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RA Harro Bunke

Saarland: Landesverwaltungsamt muss Entscheidungspraxis ändern

Das Verwaltungsgericht des Saarlandes hat mit seinem Beschluss vom 4. September 2017 die bisherige Entscheidungspraxis des Landesverwaltungsamtes des Saarlandes – erst über den Härtefall zu entscheiden und im Anschluss daran die Auswahlentscheidung zu treffen – als rechtswidrig beurteilt.

In der Verwaltungspraxis ist das Verhältnis von Auswahlentscheidung bei Abstandskollision einerseits und Entscheidung über Befreiung im Härtefall (Härtefallentscheidung) andererseits umstritten. Sofern nicht alle Antragsteller die Voraussetzungen für einen Härtefall erfüllen, macht es einen erheblichen Unterschied,

- ob die Verwaltung erst eine Auswahlentscheidung aufgrund der Abstandsregelung trifft und der Unterlegene im Anschluss einen Härtefallantrag stellt (Alternative 1) oder

- ob die Verwaltung erst über den Härtefall entscheidet und im Anschluss daran die Auswahlentscheidung trifft (Alternative 2). Denn in dieser Alternative erübrigt sich die Auswahlentscheidung. Eine Erlaubnis kann einem Wettbewerber innerhalb des Mindestabstands in Alternative 2 nur erteilt werden, wenn dieser seinerseits die Voraussetzungen für einen Härtefall erfüllt.

Die Verwaltungspraxis des Landesverwaltungsamtes entsprach bislang der Alternative 2. Es räumte der Härtefallentscheidung (§ 12 des Saarländischen Spielhallengesetzes [SSpielhG]) Vorrang vor der Auswahlentscheidung ein, ob der Mindestabstand von 500 Metern Luftlinie zu einer anderen Spielhalle (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 SSpielhG) gewahrt ist. Diese Entscheidungspraxis ist indes rechtswidrig, so das Verwaltungsgericht!

Das Landesverwaltungsamt wird deshalb sein Vorgehen umstellen müssen. Zunächst ist das Auswahlverfahren hinsichtlich des Mindestabstands von 500 m Luftlinie zu einer anderen Spielhalle durchzuführen. Betroffene Bestandsspielhallen, bei denen der Mindestabstand nicht eingehalten wird, haben sodann den Rechtsanspruch, dass im Wege eines Härtefallantrages geprüft wird, ob sie dennoch - in Anbetracht der besonderen Härte, die eine Schließung im Einzelfall verursachen würde - weiter für einen angemessenen Zeitraum betrieben werden können.

Das Verwaltungsgericht führt in diesem Zusammenhang u.a. insbesondere aus:

- "Eine Auswahlentscheidung ist der Härtefallentscheidung vorgelagert. Die im Rahmen der Auswahlentscheidung obsiegende Spielhalle gibt sodann den Radius für den gemäß § 3 Abs. 2 SSpielhG einzuhaltenden Mindestabstand vor".

- "Einer Härtefallbefreiung gemäß § 12 Abs. 2 SSpielhG bedürfen - bei Vorliegen der Härtefallvoraussetzungen - nur die im Auswahlverfahren unterlegenen Spielhallen".

Bei der "Härtefallregelung" handelt es sich "um ein Verhältnismäßigkeitskorrektiv zu Gunsten, aber nicht zu Lasten der Spielhallenbetreiber. Ermöglicht wird zur Vermeidung unbilliger Härten eine Erlaubniserteilung dort, wo sie andernfalls an den Vorgaben des § 3 Abs. 2 SSpielhG scheiterte. § 12 Abs. 2 SSpielhG erweitert folglich die Zahl der genehmigungsfähigen Spielhallen und schränkt sie nicht ein."

Besondere Beachtung verdienen die Ausführungen zu den Auswahlkriterien für die Auswahlentscheidung bei einer Abstandskollision. Aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 07.03.2017, Az. 1 BvR 1314/12 u.a., ergibt sich, dass Kriterien, welche einen Härtefall begründen, zugleich auch Kriterien sein können, die im Rahmen der Auswahlentscheidung zugunsten des Antragstellers zu berücksichtigen sind. Dies bedeutet aber nicht, dass automatisch der erfolgreiche Härtefallkandidat auch die Auswahlentscheidung für sich entscheidet. Dies stellt das Verwaltungsgericht klar. Aus dem vorgenannten BVerfG-Beschluss folge nämlich nicht, "dass bei Bejahung der Voraussetzungen eines Härtefalls alle möglichen anderen für eine Auswahlentscheidung relevanten Kriterien automatisch zurückzutreten hätten." Die Auswahlentscheidung könne auch zugunsten desjenigen Betreibers ausfallen, der z.B. Gesichtspunkte des Jugend- oder Spielerschutzes oder aber auch eine vergleichsweise höhere Zuverlässigkeit darlegen kann.

Das BVerfG hat in seinem Beschluss, der zu den Spielhallenbeschränkungen des SSpielhG erging, beispielhaft als Auswahlkriterien genannt:

- Die mit der Neuregelung verfolgten und in § 1 Abs. 1 SSpielhG niedergelegten Ziele,

- die Berücksichtigung der grundrechtlich geschützten Positionen der Spielhallenbetreiber dergestalt, "dass die zuständigen Behörden sich eines Verteilmechanismus bedienen müssten, der die bestmögliche Ausschöpfung der bei Beachtung der Mindestabstände verbleibenden Standortkapazität in dem relevanten Gebiet ermöglicht",

- Gesichtspunkte des Jugend- oder Spielerschutzes,

- eine vergleichsweise höhere Zuverlässigkeit eines Betreibers.

Diese vom BVerfG aufgeführten Kriterien können bei einer Auswahlentscheidung im Vergleich zu den in § 12 Abs. 2 SSpielhG genannten Härtefallkriterien im Einzelfall vorzugswürdig sein mit der Folge, dass der vorzugswürdigen Spielhalle ungeachtet von Härtefallkriterien des Mitbewerbers eine Erlaubnis zu erteilen wäre. Dem Mitbewerber, der die Voraussetzung des § 12 Abs. 2 SSpielhG erfüllt, wäre darüber hinaus eine befristete weitere Erlaubnis unter Befreiung von den Erfordernissen des § 3 Abs. 2 SSpielhG zu erteilen. "Die Härtefallregelung dient vornehmlich der Wahrung individuellen Vertrauensschutzes und allenfalls mittelbar der Lösung von Interessenkollisionen."

Aufgrund des Beschlusses des Verwaltungsgerichts wird das Landesverwaltungsamt seine Entscheidungspraxis an die neuen Maßstäbe anpassen müssen. An den Härtefallkriterien als solchen, wie in den Anwendungshinweisen des Ministeriums für Wirtschaft, Arbeit, Energie und Verkehr zu § 12 des Saarländischen Spielhallengesetz vom 7. Juni 2016 veröffentlicht, ändert diese Entscheidung nichts. Dabei wäre es wünschenswert, den Schwerpunkt der Härtefallkriterien auf Beachtung und Einhaltung qualitativer Anforderungen für einen effektiven Spieler- und Jugendschutz zu legen. Um hier ein "Umdenken" zu erreichen, ist nicht nur die Beachtung unseres Rechtssystems und damit die Umsetzung rechtlicher Entscheidungen, insbesondere des BVerfG, erforderlich, sondern sicherlich auch weiterhin "politische" Überzeugungsarbeit des Automaten-Verband-Saar e.V. und seiner Mitgliedsunternehmen!

Zum Schluss zwei prozessuale Anmerkungen:

(1) Gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts des Saarlandes vom 04.09.2017, Az. 1 L 1244/17, ist keine Beschwerde eingelegt worden. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts ist somit rechtskräftig.

(2) Hinsichtlich des vorläufigen Rechtsschutzes, eine Bestandsspielhalle bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag auf glücksspielrechtliche Erlaubnis bzw. Härtefallentscheidung offen zu halten und betreiben zu dürfen, hat das Verwaltungsgericht klargestellt, dass dies immer sachverhaltsbezogen für den Einzelfall entschieden werden muss. In dem vom Verwaltungsgericht entschiedenen Verfahren wurde der Antrag mangels Rechtsschutzbedürfnisses abgelehnt, weil das Landesverwaltungsamt nicht nur die bereits bekannte "allgemeine" Duldungserklärung vom April 2017 ausgesprochen hat, sondern zusätzlich schriftlich gegenüber dem Antragsteller erklärt hatte, dass eine Unterbindung des Weiterbetriebs der konkret betroffenen Spielhallen nicht beabsichtigt sei. Jedenfalls aufgrund der zusätzlichen Erklärung des Landesverwaltungsamtes war vorläufiger Rechtsschutz entbehrlich.

Für alle andere Fälle gilt nach wie vor, dass auf Grund der allgemeinen Duldungserklärung des Landesverwaltungsamtes Bestandsspielhallen, die einen glücksspielrechtlichen Erlaubnis- oder einen Härtefallantrag gestellt haben, bis zu einer Bescheidung durch das Landesverwaltungsamt auch Anspruch auf Duldung des Weiterbetriebs ihrer Spielhalle haben.

Rechtsanwalt Harro Bunke, Justiziar des Automaten-Verband-Saar

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