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Urteil

Niedersachsen: Losverfahren gekippt

Das OVG Niedersachsen hat am 04.09.2017 das Losverfahren gekippt. Alle Auswahlverfahren müssen neu durchgeführt werden.

In einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren hat das Oberverwaltungsgericht Niedersachsen entschieden, dass die behördliche Auswahlentscheidung zwischen Spielhallen nicht mittels Los erfolgen dürfe. Damit hat der zuständige 11. Senat die Beschwerde einer Behörde zurückgewiesen und die Entscheidung des VG Osnabrück bestätigt. Dies berichtet RA Damir Böhm für den FSH.

130 Beschwerden gegen erstinstanzliche Entscheidungen zum Weiterbetrieb von Spielhallen nach der seit dem 1. Juli 2017 geltenden Rechtslage waren beim 11. Senat eingegangen. "Das OVG Niedersachsen stellt nunmehr klar, dass die durchgeführte Auswahl mittels Loses gegen den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts verstoße. Dies bedeutet, dass behördliche Eingriffe einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, wenn sie belastend sind. In Niedersachsen fehle es an einer solchen gesetzlichen Grundlage. Diese sei auch nicht entbehrlich, da im GlüStV und dem Niedersächsischen AG GlüStV keine Auswahl- oder Härtefallbestimmung vorhanden seien", berichtet Böhm. Dies sei im Saarland und in Baden-Württemberg anders. Der Senat bezieht sich damit auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 07.03.2017 und führt an, dass bspw. bei unbilligen Härten und der Auswahl zwischen Spielhallen der Zeitpunkt der Erteilung der Erlaubnis oder die Ziele des GlüStV zu berücksichtigen seien.

Auswahl anhand sachgerechter Kriterien

Darüber hinaus teilt der Senat seine Auffassung mit, dass selbst der Gesetzesentwurf, zur Regelung des Losverfahrens nicht rechtmäßig sein dürfte, da die Auswahl einer komplexen Abwägungsentscheidung durch die Behörde bedürfe. Diese Auswahl habe anhand sachgerechter Kriterien zu erfolgen. Ein Losverfahren käme allenfalls in Betracht, wenn "sich mehrere Spielhallen nach Festlegung von sachbezogenen Auswahlkriterien und deren Anwendung auf den konkreten Einzelfall als gleichrangig erweisen".

Auswahlentscheidungen müssen neu durchgeführt werden

Im Ergebnis stärke diese Entscheidung den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts und somit ein wesentliches Element der Rechtsstaatlichkeit, so Böhm. Mit dieser Maßgabe müssen nun alle behördlichen Auswahlentscheidungen, die mittels eines Losverfahrens getroffen worden sind, neu durchgeführt werden. Die darauf beruhenden Entscheidungen sind rechtswidrig, wenn die Behörde nicht den vorgenannten Kriterien entsprochen hat.

Ferner wird die Behörde auch nicht diese Bescheide heilen können, indem nachträglich eine Ermessensentscheidung das Losverfahren ersetzen soll. Denn während eines gerichtlichen Verfahrens ist nur dies Ergänzung von Ermessenserwägungen zulässig, während ein Austausch der Begründung und das vollständige Nachholen einer unterlassenen Ermessensausübung unzulässig ist. "Alle betroffenen Betreiber sollten diese Entscheidung schnellstmöglich zu den anhängigen gerichtlichen Verfahren reichen und die Sache mit dem Gericht und der zuständigen Behörde erörtern", rät Damir Böhm.

Hier lesen Sie die Pressemitteilung des OVG Niedersachsen.

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