RA Dirk Stapel erläutert ein Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG). Das Gericht hatte zugunsten des Arbeitgebers, einer Spielhallenbetreiberin aus Wuppertal, entschieden. Stapel hatte sie in dem Verfahren vor dem BAG vertreten. Darüber informiert das Forum der Automatenunternehmer, das der Rechtsanwalt seit vielen Jahren berät.

Aufgrund einer Allgemeinverfügung während der Corona-Pandemie musste der Betreiber einer Spielhalle in Wuppertal diese für einige Wochen schließen. Die klagende Arbeitnehmerin hatte bereits zuvor das bestehende Arbeitsverhältnis gekündigt und somit aus sozialrechtlichen Gründen keinen Anspruch auf Kurzarbeitergeld während des Laufs der Kündigungsfrist. Das Arbeitsgericht Wuppertal und das Landesarbeitsgericht (LAG) Düsseldorf hatten der Klage der Arbeitnehmerin auf Vergütung während der Zeit der Betriebsschließung stattgegeben. Das BAG hat die Entscheidung des LAG aufgehoben und die Klage abgewiesen.

Zielrichtung ist maßgeblich

Entgegen der Auffassung der Vorinstanzen geht das BAG beim vorliegenden Sachverhalt nicht von einem Fall des vom Arbeitgeber zu tragenden Betriebsrisikos aus. Zur Begründung führt es aus, dass die Betriebsschließung keine unmittelbare Pandemiefolge sei, sondern nur eine mittelbare. Unmittelbarer Auslöser der Betriebsschließung sei die behördliche Anordnung in Form der Allgemeinverfügung. In deren Fall müsse nach der Zielrichtung der behördlichen Maßnahme unterschieden werden. Erfolge die Betriebsschließung im Rahmen allgemeiner Maßnahmen der Pandemiebekämpfung, ohne dass vom betroffenen Betrieb besondere Risiken ausgehen, sei es nicht gerechtfertigt, dem Arbeitgeber die Vergütungspflicht aufzuerlegen. Anders sei das etwa bei einem Unternehmen mit besonderem Ansteckungsrisiko, etwa in der Fleischindustrie. Hier hätte der Arbeitgeber das damit verbundene Betriebsrisiko zu tragen. Die „Publikumsaffinität“ des Betriebs wird vom BAG nicht als ein Risiko angesehen, das es rechtfertigen könnte, dem Arbeitgeber eine Zahlungspflicht aufzuerlegen.

Laut BAG verwirklicht sich im Fall der durch Allgemeinverfügung behördlich angeordneten Schließung einer Spielhalle das Betriebsrisiko des Arbeitgebers nicht. Er habe daher auch keine Pflicht zur Zahlung der Vergütung. Es macht aber auch deutlich: Trifft hingegen ein Arbeitgeber selbst aufgrund beispielsweise eines Mangels an Gästen oder Erkrankung von Mitarbeitern die Entscheidung, seinen Betrieb vorübergehend zu schließen, entfällt die Vergütungspflicht nicht.

Im Fall eines erneuten Lockdowns

Da Kurzarbeit nicht einseitig eingeführt werden kann, wären Arbeitgeber in den Fällen, in denen Kurzarbeitergeld in Betracht kommt, verpflichtet, ihren Mitarbeitern (oder dem Betriebsrat, sofern vorhanden) Kurzarbeit anzubieten. „Tun sie das nicht, machen sie sich vermutlich schadenersatzpflichtig. Auch wenn das BAG hierzu nichts weiter ausführt, wird es vermutlich auch so sein, dass ein Arbeitnehmer, der einem Angebot auf Kurzarbeit in einer derartigen Situation nicht zustimmt, keine Ansprüche auf Annahmeverzugsvergütung gegenüber seinem Arbeitgeber geltend machen kann“, so Stapel.

Hier geht’s zur Veröffentlichung des BAG (5 AZR 366/21).